尽管大数据有助于考虑到更多的因素，但问题在于，数据分析本身无法揭示案件背后复杂的社会关系，容易抹平地区差异，也就无法取代法官在个案特别是疑难案件中的自由裁量、利益平衡以及对公平的判断。

[19] Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Others Vol 1, 10，Oxford University Press(1987); Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Self Vol 3, 374 Oxford University Press (1989); Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law: Harmless Wrongdoing vol. 4 , 66, Oxford University Press(1988). [20] Joel Feinberg, Legal Paternalism, in Paternalism 3, 7 (Rolf Sartorius ed., 1983). [21] Joel Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Self Vol 3, 99, Oxford University Press(1989). [22] Hayry, Paternalism, in 3 Encyclopedia of Applied Ethics,454 (Ruth Chadwick ed., 1998) 弱家长主义的核心观点能被证成(justify)，因为对当事人的干预实际上是支持而不是压制当事人的自治。自近代社会以来，自治、自由与权利被视为人的基本价值之一。

此时，政府通过法律对公民施予强制的爱在特定领域成为必须[13]。在辛辛那提大学法学院的一个禁止烟草的广告和促销禁令的合宪性讨论会上，Lowenstein认为该禁令是合宪的[47]。其实，强制婚检对个人自由的限制的程度并不比《婚姻法》中禁止三代以内直系血亲结婚的规定更甚，但所收获的利益却远大于它。硬家长主义体现在对最低工资的规定、强制戴安全帽的规定等等。就拒绝婚检而言，除了上述患严重疾病的可能性增高、疾病自身危害极大之外，还其配偶和子女（如果当事人不拒绝生育的话）患病的概率增加，这时强制当事人婚检不仅是为了当事人自身的利益，而且也是为了其配偶和子女的利益。

本文试图描述和分析法律在应如何展现家长的或温柔慈爱或严厉的脸庞，还试图为防止这个家长成为可怕的利维坦而如何设定其活动的界限和范围。在这些再分类中，主要分为两种：软家长主义和硬家长主义。( 4)社会纠纷(含公法关系中的一切纠纷)的最终评断权由法律职业共同体掌握。

深入到这个表象的内部考察，我们会 发现，法治真正的推动主体不是政府而是市民阶层和法律职业。并且一个民主制度就可以建立起这样一种 可以想像得到的最完全的专制政治来。第三，作为普遍的办事原则的依法办事，或称既定规则严格执行，即形式 主义法治。以民营 经济造就的民营企业家为例，他们对法治虽然并非具有与生俱来的需求，但是他们在发 展与改革过程中迫切需要法律制度的健全，进而也迫切需要法治的真正实行。

由家族成员共同拥有的家族财产在企业做大之后普遍存在着家庭 内部争夺利益的隐患，把家族企业产权明晰到家庭成员个人成为必要。(注：[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，载《明清时 期的民事审判与民间契约》(滋贺秀三等著，王亚新等译)，法律出版社1998年版，第39 页。

)中国传统轻视形式 合理性的价值，实质上是轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用，相反，它 把实现社会正义的希望寄托在个人品质之上，试图借助于不受游戏规则约束的圣人 智者来保证每一个案都能得到实质合理的处理。)而法律人，正是拥有这种形式理性的主体， 正如拉德布鲁赫所说：法律工作者是正义形式的而不是内容的奴役。(3)也意味着由部分法律人进入政府参与行政活动，包括参与政府决策。第七，作为人民生活方式的法治传统。

法律职业知识话语权的垄断在法律共同体与一般大众及政治家、行政 官之间设立了专业的屏障。政治家在现实社会矛盾中常常普遍 觉得法律家(法官)的决定往往是形式化的，即法律教条主义、法律本本主义使法律家的 决定只注重法律规则不注重社会目的，只注重手段不注重目标，只注重过程不注重结果。很可能，希特勒获得了无限的权力是出之以严格的合乎宪法的方法，因而从 法律的意义来说，他的所作所为都是合法的。更重要的是，政治家的实质 合理性目标与司法官的形式合理性目标往往会冲突。

相比之下，中介人员成为法治的消费者更是顺理成章。其实在中国这样一个有实质主义倾向的国 度推进法治，首先必须从培养形式主义法治的习惯开始。

第七，法律的透明度，任何人均可运用法律。(注：[德]马克思?韦伯，《经济与社会》(下)，林荣远译 ，商务印书馆1998版，第17、18、117页。

3.宪法……，是个人权利与自由的 结果，任何人的权利受到他人的侵害，都有权通过法定的救济办法获得补救。这种推动与其说是演变式的， 不如说是构建性的。法律人处在官方与民众的中间，又处在法治活动 的内部，有独立立场与自治的空间，他们能够更好地促进法治秩序的建构。第二 ，法律对行政的控制。  二、法治的最低共性以及与依法治国的区别 (一)最低限度的法治共性 我们强调中西方法治发展的差异并不是否认法治的共同性。我们过去说的市场经济就是法治经济可以表达 为两层意思，其一是市场经济要求法治并为法治创造了外部物质性条件，其二是 市场经济所造就的企业家和商人等市场主体成为法治的主要需求者和消费者。

不具备这些特征的国家， 就不能称为法治国。两者从法律运行机制的 外部和内部分别扮演和承担着不同的角色。

当法制与专制结合时，法制可能成为专制的工具。法律人之治不是法治的全部内涵 ，更不是对法治原意的代替。

第四，正当程序观念的确立与程序 制度的落实。(5)由法 律职业共同体掌握最终分配社会正义的权力。

广义的法治含义包括了依法治国的历年。某些人所做的事是有充分的法律上的根据的，但这并没解 答这个问题——即法律是否给他专断权力采取专横行动，或是否法律明白地规定他必须 如何行动。) 因此，我们可以这样来理解西方的经验：法律程序(制度因素)与法律职业(人的因素) 这两个方面对西方走上法治道路起到决定性作用。) 法律职业语言可以最大化地将所有社会问题进行量化实证分析，从而避免了概念模糊分 析的大众化思维。

第 九，人权，私人财产权和经济权利受保障。我们从历史上无数次的人治与法治问题的讨论中知道，制度的力量与人的作 用似乎总是难以和谐统一，我们都错误地认为，要么重视制度，要么重视人，两者不可 同日而语。

)，管子也认为威不两措，政不二门 ，以法治国，则举措而已(注：《管子?明法》。)19世纪末，英国著名法学家戴雪将法治理论推上顶峰，他提出：1.绝对的或超 越的法，反对政府有专断的，自由裁量的无限制的特权。

未来的中国也会像目前的西方国家一样普遍出现法科毕业生不仅从事法官、检察官、 律师工作，还从事政府法务和企业法务工作，甚至从事行政管理与企业经营。依法治国的国不是 指地域概念，而是指法律和政治意义上的国政，即国家的政务活动，其中最主要的 是国家权力的运行活动。

2.法律面前一律平等，……人 不分阶级都属于同一法律体系，为同一法院所管辖。但是，谁会因为这种理由而说，德国仍然 盛行着法治呢?……如果法律规定某一机关或当局可以为所欲为，那么，那个机关和当 局所做的任何事都是合法的——但它的行动肯定地不属于法治的范围。(注：[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第99、189页。这种差异是显而易见的。

(注：季卫东：《世纪 之交日本司法改革的评述》，载《环球法律评论》2002年第1期。法治的推动力或发展路径问题是人们普遍关心的问题。

以司法改革为例，司法独立的体制为什么难以建立?是因 为司法独立的体制与中国司法追求实质合理性目标的传统相联系。所以中国虽然强调人的因素，但没有使中国走上法治道路。

虽然他们没有经过 司法统一考试，但是他们经过了法学科班训练，受过若干时间的专业技能训练，一定程 度上具备了法律职业素养。(二)市场经济造就法治的消费者——新一代市民阶层 企业主与商人在市场经济体制尚未健全的时期，并不是以法律制度的消费者的身份出 现的。